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Introduction

But du cours :

Mettre en rapport l'étudiant du premier cours avec les disciplines juridiques qui seront objet d'étude durant la licence.

Introduction générale :

Ce qui différencie la société humaine des autres espèces animales est la faculté d’inventer des normes d’organisation sociales variées. Le droit est l’une des catégories normatives les plus importantes, que l’homme ait inventées depuis sa création.

Si le droit est lié dans l’imaginaire des gens à l’idée de la contrainte et de la sanction, il est à vrai dire plus large que cela. Le droit est partout dans la vie de l’homme. Le droit est présent dans la vie familiale de l’homme, il est présent dans la vie professionnelle de l’homme, il est aussi présent dans la vie privée de l’homme. Il s’agit d’un phénomène omniprésent, qui régit directement ou indirectement tous les aspects de la vie humaine. L’absence d’une règle, ou le vide juridique n’est pas forcément le signe de l’absence du droit. Selon un principe général de droit, ce qui n’est pas défendu est permis. Pour un comportement, « être permis » est une façon d’être juridique.

La maxime romaine ubi societas, ibi jus, où il y a une société il y a du droit, n’est plus contestée par personne, et l’homme étant un « animal politique» c’est à dire un être social, vit toujours en société, cela signifie qu’il y a partout du droit, mais il n’est pas partout composé de règles.

De même, l’absence d’une règle juridique régissant un domaine quelconque (vide juridique), est aussitôt couvert par d’autres sources de droit, notamment par la jurisprudence.

Par ailleurs, la forme écrite des règles d’organisation sociale, n’a jamais été une règle générale. Ainsi, la forme d’organisation normative, n’a jamais été uniforme. Elle a toujours pris des aspects très variées, tout en subissant des évolutions et ce en fonction du degré de développement de la société.

Avant même l’apparition de la codification, les sociétés humaines étaient organisées par des normes non écrites. Même avec le code de Hammurabi (18^ème siècle Av.J-C), les contrats étaient oraux, c'est-à-dire, des contrats non écrits. La sécurité de ces contrats (c'est-à-dire la garantie de la bonne exécution du contrat) était garantie par des considérations telles que les croyances surnaturelles, la force de l’honneur, la petitesse des sociétés…etc.

Les raisons de la codification

Le recours à la codification du droit (le droit sous forme écrite) n’était que tardif. Cela était en rapport avec l’élargissement des sociétés humaines, et la difficulté de plus en plus grande de maîtriser les personnes qui y agissent.

Si la norme religieuse, ou la norme morale était d’un effet dissuasif important dans les sociétés primitives, il n’en est pas ainsi avec les sociétés modernes, de plus en plus détachées. En effet, les normes non juridiques (morales ou religieuses par ex.) trouvent leur force dans les liens qui se font tisser les membres de la société, grâce à l’unité de conviction et la prédominance d’un certain nombre de valeurs ayant la force suffisante pour faire régner l’ordre.

Dans les sociétés de notre époques, surtout après l’émergence des valeurs de la révolution française (l’individualisme, la liberté personnelle, la liberté de pensée, la tolérance,…). Certaines valeurs unissant les sociétés ont été substituées par une nouvelle vision de la société basée sur la liberté.

Si cette valeur avait comme avantage la libéralisation de l’homme de la domination du pouvoir religieux, souvent irrationnel, elle a eu comme inconvénient d’aboutir au détachement de la société et sa désintégration. D’où le recours à la codification d’une nouvelle panoplie de normes complètement nouvelles, issue d’organes nouveaux, différents de ce qu’ont connu les sociétés traditionnelles. Cette codification était nécessaire pour remplir le vide laissé par l’ancien système normatif.

Chapitre I : la notion de droit

Section I : Essai de définition

Le droit appartient à la famille assez large de concepts qui ne sont pas clair et qui cherchent encore leur définition. Kant écrivait déjà il y a près de 200 ans (en 1787) dans son fameux ouvrage (La critique de la raison pure) « Les juristes cherchent encore une définition pour leur concept du droit ». Aujourd’hui la question de la définition du droit n’est pas encore résolue[1].

D’une manière générale, il y a deux types de définition du droit : une définition qui s’attache à la manière dont il se présente (définition formelle). L’autre en revanche s’attache à la substance (définition substantielle).

§1) Définition formelle du droit

Selon la définition formelle, le droit est un ensemble de règles pourvues de sanctions. Selon Gérard CORNU, dans son Vocabulaire juridique:

Le droit est un « Ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société ».

Dans une définition neutre, Jean Luc AUBERT définit le droit comme étant l’«ensemble de règles destinées à organiser la vie en société »[2].

Ces définition sont critiquables dans la mesure il est inexact de dire que le droit est un ensemble de lois, car le droit a d’autres sources que les lois, telles que la jurisprudence, la coutume…etc.

Par ailleurs, la maxime, ubi societas, ibi jus, où il y a une société il y a du droit, signifie que le droit ne se limite pas à l’ensemble des règles qui organisent la vie en société. Ainsi, définir le droit comme un ensemble de règles, n’est pas semble-t-il suffisant pour englober le phénomène du droit dans son universalité.

Rapport droit/sanction

Certains auteurs ont avancé une autre définition du droit, en se basant sur l’une de ses caractéristiques qui est le fait d’être sanctionnés par l’Etat. Selon les frères MAZEAUD :

« La règle de droit est sanctionnée par la contrainte. – il y a là un caractère spécifique de la règle de droit. Une règle qui ne serait pas obligatoire, ne serait pas une règle de droit ».

M.J.L. Aubert dit mieux lorsqu’il considère que « la caractéristique décisive de la règle de droit consiste en ce qu’elle est une règle à la fois obligatoire et sanctionnée par l’État ».

Pourtant la sanction n’est pas inhérente au droit, puisqu’il peut y avoir de règles juridiques sans sanction, soit de facto, soit de jure.

- En droit international, il peut y avoir des conventions entre Etats, sans pour autant avoir de sanctions en cas de violation de la convention. Du moins, il peut y avoir de sanctions inadéquates avec les violations potentielles[3].

- En droit interne aussi bien public que privé, il peut y avoir de règles dépourvues de sanction :

o En droit public interne, et particulièrement dans les rapports entre les administrés avec l’administration publique, il n’existe pas de sanction si jamais l’administration viole une règle de droit (absence de facto de la sanction).

Ex. Il est juridiquement impossible d’exécuter un jugement contre une autorité administrative, car elle bénéficie d’une immunité d’exécution à son égard (absence de jure d’une sanction).

Ex. La constitution prévoit que les lois sont promulguées par le Président de la République (art.52). Or, aucune sanction n’est prévue si le Président de la République manque à son obligation de promulgation (absence de jure d’une sanction).

Ex. en droit privé, les obligations naturelles sont un parfait exemple. Les obligations naturelles sont des obligations de conscience, auxquelles il n’est prévu aucune sanction juridique. Ainsi, le droit n’impose pas aux frères et sœurs une obligation en cas de besoin. Aucune action en justice ne peut être faite. De même, si on fait une promesse d’entretien, il y a là une obligation naturelle, qui se transforme en obligation civile.

Rapport droit/Etat

Si la plupart des auteurs lient la règle juridique étatique à la sanction, ce n’est pas n’importe laquelle : Il s’agit de la sanction étatique. D’où le rapport étroit entre le droit et l’Etat.

Selon Boris Stark « « […] la spécificité de la règle de droit réside dans sa sanction. Son originalité ne tient pas tellement à l’existence même d’une sanction, quelle qu’elle soit, mais à son caractère de sanction socialement organisée ».

Seulement, il est important de signaler que toutes les sociétés ne sont pas étatiques. Il y a des sociétés organisées selon des modèles différents (en tribus par exemple). Les définitions juridiques formelles ne sont pas donc des définitions universelles. Mais, elles correspondent au moins au modèle de société que nous connaissons. D’où l’intérêt des définitions substantielles.

§2) Définition substantielle du droit

Les définitions substantielles du droit s’attachent soit à son contenu soit à sa finalité. Relativement à la définition par le contenu, on peut citer la théorie du droit naturel.

Le droit naturel est composé de droits qui appartiennent à tout individu par la naissance. Selon les naturalistes, le droit doit se conformer à un idéal de justice. Cette théorie est très critiquable, car il ne peut y avoir de loi parfaite. De plus, supposer que toute règle de droit est juste, rend inopportun toute résistance à une règle injuste. En même temps, il deviendrait facile de dire au peuple de ne pas obéir au droit, rien que par ce qu’on estime qu’il est injuste, ce qui est extrêmement dangereux. En effet, on ne peut pas avoir des critères objectifs pour désigner le droit juste. Ce qui risque de conduire à autant de droits que de conceptions de ce qui est considéré comme juste.

Face à l’imperfection de la définition par le contenu, certains ont proposé une définition basée sur les finalités. Il s’agit d’une définition approximative mais qui est plus raisonnable. Selon François Terre « le droit a pour but de garantir l’ordre et de réaliser la justice ».

Malgré la diversité des définitions, aucune ne peut être satisfaisante. D’où l’intérêt de dégager les caractéristiques de la règle de droit.

Section II : Les caractéristiques de la règle de droit

La règle de droit est caractérisée par 3 caractéristiques : une disposition générale, permanente et obligatoire.

On souligne dans cette définition trois caractéristiques de la règle juridique, à savoir, la généralité, la permanence, et le caractère obligatoire. Trois éléments que nous allons examiner successivement.

§1) Le caractère général

Une règle de droit est dite générale, c'est-à-dire qu’elle est destinée à être appliquée à tout le monde.

Cela nous amène à dégager les trois remarques suivantes :

- Que la règle de droit doit être appliquée sans discrimination, à toutes les personnes selon le principe de l’égalité devant la loi. (article 6 de la constitution : « Tous les citoyens ont les mêmes droits et les mêmes devoirs. Ils sont égaux devant la loi ». Cela explique les formules générales et impersonnelles de la règle juridique (ex. : "Quiconque..." ; "Toute personne...").

- La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la loi ne va décider si Jean est l'enfant légitime de M. et Mme Dupont. Mais la loi décide que tous les enfants nés pendant le mariage sont légitimes. Le caractère général est souvent assimilé au caractère abstrait et impersonnel. En effet, le caractère abstrait ou impersonnel veut dire que la règle de droit est applicable sans considération de l’identité de la personne.

RQ/ Si une disposition indique par exemple que le conservateur de la banque centrale peut ordonner la dévaluation de la monnaie nationale. Cette règle demeure générale et abstraite car elle n’a pas dit que Mr. X ou Y dispose de ce pouvoir. Autrement dit toute personne ayant la qualité de conservateur de

la Banque

centrale peut éventuellement avoir ce pouvoir.

Par contre lorsqu’un texte indique la nomination de Mr X au poste de conservateur de

la Banque

centrale, il ne s’agit bien évidemment pas d’un texte établissant une règle juridique. Ainsi, une décision individuelle même émanant de l'Administration ou du Parlement n'est pas une règle de droit

Cela veut dire que le caractère général, impersonnel et abstrait de la règle juridique ne s’oppose pas à une éventuelle application restreinte de cette règle. C'est-à-dire à une catégorie de personnes, même s’il s’agit en réalité d’une seule personne.

RQ/ Le caractère général ne veut pas dire que la règle de droit issue d’un ordre juridique quelconque (tunisien par ex.) est applicable à toute personne sur la planète. En effet, la plupart des règles juridiques sont destinées à être appliquées sur le seul territoire de l’Etat qui les a produites. D’où le principe de territorialité.

§2) Le caractère permanent

Une règle juridique est dite permanente, c'est-à-dire qu’elle est édictée afin d’être appliquée pour une durée indéterminée. Ainsi, à côté de la généralité dans l’espace il y a la généralité dans le temps.

Cet aspect nous amène à dégager les remarques suivantes :

- Dire qu’une règle de droit est permanente ne veut aucunement dire que cette règle est éternelle. Bien au contraire une bonne règle juridique doit toujours s’adapter avec son environnement social afin qu’elle puisse répondre à ses besoins.

- Contrairement à l’acte de nomination d’un ministre ou d’un directeur général d’une entreprise publique, ou d’une administration publique, qui prend fin dès son édiction, une règle de droit ne peut prendre fin qu’à la suite de l’apparition d’une nouvelle règle juridique du même niveau ou qui lui est supérieur, édictée par la même autorité ou d’une autorité supérieure, à travers un acte appelé abrogation.

- La règle de droit a besoin de la permanence pour assurer un minimum de stabilité juridique. L’abrogation d’une règle de droit ne doit pas se faire arbitrairement, mais à la suite d’une situation objective nécessitant le changement du cadre juridique.

§3) Le caractère obligatoire.

a. Signification du caractère obligatoire

La règle juridique est dite obligatoire, c’est à dire tout le monde doit la respecter. On peut noter ici les remarques suivantes :

- En vertu de ce caractère obligatoire il possible d’imposer la règle juridique par la force de l’Etat : C’est l’Etat à travers ces différents pouvoirs, qui détient en principe le monopole de la sanction : ex. lorsque le juge constate une violation du droit, celui-ci requiert la force publique pour contraindre le contrevenant à respecter le droit.

- Le caractère obligatoire est une caractéristique essentielle de la règle de droit : sans le caractère obligatoire une règle juridique serait réduite à un simple conseil laissé à la discrétion de chacun.

- La règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit : même lorsque la règle juridique est permissive, elle ne perd pas son caractère obligatoire. Ex. le don de sang est permis en droit, donc personne ne peut l’interdire.

- La règle de droit est obligatoire dès son apparition (c'est-à-dire dès son entrée en vigueur), jusqu’à son abrogation.

- Le recours à la sanction pour appliquer la règle de droit n’est pas systématique. Dans la plupart des cas l’application de la règle juridique est volontaire.

Ex. On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frères et sœurs. Celle-ci, contrairement à l'obligation alimentaire entre parents et enfants, n'existe pas juridiquement. Ce n'est qu'un devoir moral, une obligation naturelle. Mais si elle fait l'objet d'une exécution spontanée, elle devient une obligation juridique et la continuation de son exécution pourra être demandée en justice. (et il est impossible d’obtenir restitution de ce qui a été versé au motif que cela n’était pas dû juridiquement)

- Certaines règles perdent de facto leur force obligatoire à cause de l’abandon. Abandonner une règle juridique ne veut pas dire perdre leur force juridique. La preuve est que cette règle peut être appliquée après de longues années d’abandon. (ex. la loi interdisant la vente des boissons alcooliques aux musulmans). Dans ce cas la sanction reste toujours éventuelle. Un Etat peut se trouver dans l’impossibilité d’appliquer une règle juridique à cause du refus social. L’exemple célèbre est celui de la loi de finance du 31 décembre 1976, qui a prévu l’institution des ordonnances numérotées pour faire face aux fraudes fiscales. Cette loi a prévu aussi une amende de 20 dinars par ordonnance non numérotée, et pour les pharmaciens des peines de 50 dinars d’amende. Cette loi a été rejetée par le corps médical, ce qui a amené à l’abrogation de cette loi le 03 août 1977.

Dans le même sens on peut citer l’exemple de la loi de du 09 août 2000, qui avait prévue que les banques devraient communiquer à l’administration fiscale la liste des comptes qu’ils ont été ouverts mensuellement. Cette loi a été abrogée par la loi du 08 janvier 2002, suite à des protestations de la part de certaines corporations professionnelles. La nouvelle disposition limite le droit de communication aux seuls contribuables soumis à la procédure de vérification approfondie et suite à une demande de l’administration fiscale.

b. La force variable de la règle juridique

Les règles juridiques ne sont pas toutes du même degré de force. Ainsi, il convient de distinguer entre les règles impératives et les règles supplétives d’une part et entre les règles impératives et les règles d’ordre public de l’autre part.

1. Les règles impératives :

Les règles impératives sont des dispositions auxquelles aucune dérogation n’est permise. Elles sont dites impératives, parce qu’elles ordonnent et défendent. Cela dit, aucune disposition conventionnelle ne peut écarter une règle impérative. Le cas échéant, le contrat serait nul.

Dans le cas d’une loi impérative, l’intérêt en question est un intérêt public, qui dépasse les intérêts privés. Elle est jugée impérative, parce qu’elle est si essentielle pour la société que tout contrat qui la déroge serait nul.

On trouve les lois impératives dans les dispositions relatives à l’organisation de l’économie, de la protection sociale (SMIG et SMAG), les lois fixant les prix de certains produits de base, tels que le prix du pain, le prix du sucre…c'est-à-dire deux commerçants ne peuvent pas par ex. se mettre d’accord pour vendre le pain par exemple à un prix qui dépasse celui fixé par la loi. Le domaine des lois impératives a tendance à se multiplier.

2. Les lois d’ordre public (ou loi de police):

Les règles d’ordre public, sont des règles qui portent sur la protection des principes fondamentaux de la loi nationale, voire même la sauvegarde des intérêts politiques, économiques ou sociales de la nation. Elles aboutissent souvent à écarter l’application d’une loi étrangère sur le territoire national.

Les lois d’ordre public sont souvent utilisées comme synonymes des lois impératives. Or, il existe une différence essentielle entre les deux types de lois. Si les lois d’ordre public sont toutes impératives les lois impératives quant à elles ne sont pas toutes d’ordre public.

Le caractère impératif signifie seulement que les parties ne peuvent pas déroger à ce genre de règles. Tandis que les lois d’ordre public, non seulement les parties n’ont pas le droit d’y déroger, mais ils ont en plus l’obligation de s’y soumettre. En cas de litige, le juge peut invoquer lui-même les dispositions d’ordre public, en les imposant aux parties. Autrement dit, les lois d’ordre public ont une force encore plus grande que les lois impératives.

Contrairement aux règles impératives, le contenu des règles est souvent difficile à cerner. Elles sont souvent soumises au pouvoir discrétionnaire (d’un juge par exemple).

Les règles d’ordre public ou les lois de police sont de quatre types : d’abord, des règles d’ordre public international et des règles d’ordre public internes ; ensuite, règles d’ordre public positif et règles d’ordre public négatif.

· Règles d’ordre public international et des règles d’ordre public internes

o Ex. selon l’article 1^er alinéa 1 du Code civil français « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire ». Il s’agit de règles d’ordre public international, qui se réfèrent à des lois de police et de sûreté, de la loi du for (nationale) qui s’impose malgré le conflit de lois.

o Ex. article 6 du code civil français « on ne peut pas déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » : Il s’agit de règles d’ordre public interne, qui posent les limites de la volonté des parties à un contrat.

· Règles d’ordre public positif et règles d’ordre public négatif

o Lorsqu’une loi impose l’application de la loi du for, malgré le conflit de lois, on est alors devant une règle d’ordre public positif. Ces règles sont parfois appelées des règles d’application immédiate.

o Lorsqu’une règle d’ordre public se contente seulement d’écarter la loi étrangère, il s’agit alors d’une règle d’ordre public négatif.

3. Les règles supplétives :

Les règles supplétives sont des dispositions qui ne concernent pas des situations touchant l’intérêt public. Elles concernent plutôt l’intérêt privé. Ainsi, le législateur propose une solution relative à cette situation tout en confiant aux parties la possibilité de l’abroger, en s’accordant sur une autre solution.

Ex. l’article 28 de la loi n°83, relative aux échanges et au commerce électronique du 09 août 2000, dispose que « Sauf accord contraire entre les parties, le contrat est conclu à l’adresse du vendeur et à la date de l’acceptation de la commande par ce dernier par un document électronique signé et adressé au consommateur ».

L’intérêt de ce type de disposition est de faciliter les opérations de conclusion des accords, tout en prévoyant les difficultés possibles que peuvent rencontrer les cocontractants, tout en proposant des solutions. Ces solutions ne sont pas imposées d’une manière impérative, afin de donner une certaine souplesse aux opérations contractuelles.

Elles sont appelée supplétives, car elles ne font que suppléer le silence des parties. Autrement dit, elles remplissent le vide laissé délibérément ou non par les parties.

Elles sont appelées aussi « lois interprétatives », parce qu’elles sont censées interpréter la volonté présumée des parties au contrat.

Il est à noter que la plupart des dispositions du droit privé sont supplétives, même si le texte ne le dit pas explicitement, car dans la majeure partie de ces dispositions l’intérêt privé est en cause et non l’intérêt public.

c. Les types de sanctions

La règle juridique est sanctionnée devant les tribunaux. L’impact de la sanction diffère selon qu’on est en présence d’un procès civil ou un procès pénal.

o En matière civile : la sanction se résume à un ordre donné à l’une des parties en litige. Il s’agit en fait, soit d’un ordre de faire ou de ne pas faire. (ex. ordre de payer une dette ou d’une réparation d’un dommage subi par une personne, ordre d’exécuter un engagement,...). au besoin il pourra être fait appel à la force publique pour exécuter la décision (généralement commissaire de police, ou huissier notaire).

o En matière pénale : la sanction en matière pénale se distingue de celle en matière civile par le fait qui peut porter atteinte à l’intégrité physique. Il s’agit d’une peine infligée à celui dont le comportement est incriminé par la loi pénale.

§ Les sanctions peuvent concerner les biens appartenant aux personnes (ex. sous forme d’amendes, confiscation de biens…)

§ Les sanctions peuvent aussi s’exercer sur la personne elle-même, touchant ainsi son intégrité physique. (ex. peines de privation de liberté (emprisonnement), peine de mort…

RQ 1/

- Ces peines principales sont souvent accompagnées de peines secondaires telles que le retrait de permis de conduire, fermeture de l’établissement…

- Les sanctions pénales peuvent être accompagnée de sanctions civiles (telles que l’emprisonnement et la réparation des dommages intérêt).

RQ 2/

Il y a trois types d’infractions : la contravention, le délit et le crime :

- L’infraction que la loi punit de peines de police, est une contravention

- L’infraction que la loi punit de peines correctionnelles est un délit : celui qui commet le délit est appelé délinquant.

- L’infraction que la loi punit de peines afflictives et infamantes est un crime. Ainsi, une infraction est considérée être un crime si elle porte atteinte au bien-être collectif de la société ou si elle déroge significativement des normes socio-culturelles qui dictent la conduite normale d'une personne[1].

Conclusion :

Les règles juridiques ne sont pas toutes appliquées de la même manière (exemples en droit international, la théorie négatrice du droit international : absence de législateur, absence de pouvoir exécutif, absence d’armée, absence d’un pouvoir central).

Mais la faiblesse de l’application de certaines règles juridiques ne veut pas dire que cette règle est dépourvue de sanctions. Chaque règle de droit est dotée de sanctions à laquelle il est possible de recourir. Les règles supplétives, même si elles n’ont pas la même force que les règles impératives ou d’ordre public, cela ne veut pas dire qu’elles sont dépourvues de toute force, mais que cette force est seulement moins importante, en laissant une marge de manœuvre aux cocontractants.

[1] Généralement il existe six catégories de crimes : crime avec usage de la force, crime contre la propriété, crime contre la justice, crime contre l’Etat, crime contre l’ordre public et crime non parfaits (qui ne causent pas de dommages, mais qui sont considérés ainsi par la loi).

[1] Le doyen Vedel commença même la sienne par ces mots : « Voilà des semaines et même des mois que je «sèche » laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente […] : « Qu’est-ce que le droit? » Cet état déjà peu glorieux, s’aggrave d’un sentiment de honte. J’ai entendu ma première leçon de droit voici plus de soixante ans ; j’ai donné mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je n’ai cessé de faire le métier de juriste tour à tour ou simultanément comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseil et même comme juge. Et me voilà déconcerté tel un étudiant de première année remettant copie blanche, faute d’avoir pu rassembler les bribes de réponse qui font échapper au zéro. » néanmoins il conclut en disant : «… si je sais mal ce qu’est le droit dans une société, je crois savoir de que serait une société sans droit ».

[2] AUBERT Jean-Luc, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand colin, 1984, collection U, p. 7.

[3] C’est une des raisons qui justifient la thèse de négation du droit international.

Cours Introduction à l'étude du droit

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